论“合理使用”判断对短视频存储平台注意义务的影响

    文/ 陈绍玲  华东政法大学副教授

摘要

包括短视频存储平台在内的网络服务商对其用户的侵权行为仅负有注意义务，注意义务的范围是网络服务商在合理成本下能够判断的侵权行为。司法实践和法律规则之间的脱节，导致短视频存储平台无法判断网络用户的传播行为是否构成“合理使用”。因此，对有“合理使用”可能性的用户传播行为的定性，不在网络服务商的能力范围，更不在网络服务商的注意义务范围。为兼顾信息的传播和版权的保护，有必要在著作权法相关行政法规的修订过程中增加著作权限制制度，如对非商业性利用他人作品创作短视频等作品的行为免责，从而解决短视频存储平台注意义务范围不确定的问题。

关键词：合理使用 短视频存储平台 注意义务

随着视频制作和传播技术的发展，用户创作内容的时代来临，利用影视音乐作品制作的短视频在网络上随处可见。这类短视频的传播，一方面满足了短视频制作者的信息传播需求，另一方面加剧了短视频制作者、短视频存储平台和影视音乐作品权利人之间的利益冲突。短视频制作者一般是存储平台的网络用户，视频制作者、存储平台和影视音乐作品权利人三方的冲突，简化为存储平台和影视音乐作品权利人之间的冲突。

就权利人与网络存储服务商之间的部分冲突，现行法规已有解决方式。如根据“红旗标准”，如果网络存储服务商对用户明显的侵权行为视而不见，其主观上必然存在过错。[1]当然，“红旗标准”一般适用于热门完整的影视音乐作品，热门作品绝无授权普通网络用户传播的可能性，完整的影视音乐作品也没有被“合理使用”的可能性，[2]普通网络用户传播热门完整影视音乐作品的行为必然侵权。因此，“红旗标准”可能不适用于利用热门影视音乐作品制作形成的短视频，[3]该类短视频对热门影视音乐作品的利用有可能构成“合理使用”，并非必然构成侵权。

在“红旗标准”无法适用的情况下，网络存储服务商的过错还可以通过“通知删除”规则来认定。当然，“通知删除”规则的实施，仍然依赖于网络服务商对用户传播行为合法性的判断。考虑到“合理使用”判断的复杂性，如果网络存储服务商认为用户传播的短视频构成对在先热门影视音乐作品的“合理使用”，但法院最终认定用户的行为不构成“合理使用”，那么网络存储服务商是否需要对用户的侵权行为承担法律责任？易言之，对网络用户传播行为“合理使用”的判断，在不在网络服务商的注意义务范围？所有这些问题都有讨论的必要。

一、

短视频存储平台注意义务的范围

理论和实践的共识是网络服务商对其用户的侵权行为仅负有注意义务而非审查义务。对网络存储服务商而言，用户上传内容的海量性和侵权问题判断的复杂性，决定了服务商不可能对用户的侵权行为承担审查义务。这一要求的实质是“不强人所难”，在关注版权人利益的同时，要求网络服务商对版权保护承担注意义务。网络存储服务商的“注意义务”，要求网络存储服务商注意的是其能够判断的用户侵权行为。如果根据一般法律规则和个案具体情况，网络服务商无法对用户传播行为的合法性作出判断，那么这些用户的传播行为就不在网络服务商的注意义务范围。

实践中，判断网络存储服务商过错的“通知删除”规则、“红旗标准”和“超越红旗标准”等规则的实施，无不以网络服务商能够判断用户行为的合法性为前提。例如，根据“通知删除”规则，权利人将用户的侵权行为“通知”网络服务商后，网络服务商即“明知”用户的侵权行为，此时仍然不对侵权行为采取措施的，应对用户的行为承担赔偿责任。当然，无论是权利人“通知”的内容，还是网络服务商“明知”的对象，都必须是网络服务商能够判断的侵权行为，无法判断的侵权行为不在网络服务商的注意义务范围。[4]网络环境下，权利人作品以多媒体形式存在于网络，网络存储服务商根据权利人“通知”中的权属等信息，能够对用户行为的合法性作出准确判断。相反，如果权利人的“通知”针对的是作品原件和复制件等有体物，因为网络服务商很难接触到线下的有体物，就无法对作品载体的合法性作出判断。

再如，根据“红旗标准”，网络服务商对过于明显的侵权行为不能视而不见，否则即对用户的侵权行为存在过错。如上文所述，构成“红旗”的作品往往是档期内热门完整的影视音乐作品。[5]档期内的热门影视音乐作品没有授权普通公众传播的可能性，完整的作品几乎没有“合理使用”的可能，因此普通用户传播档期内热门完整影视音乐作品的行为必然构成侵权。而且“红旗”的判断或者“红旗标准”的实施也极为简单，并不会给网络服务商增加过重的负担。在实施过程中，网络服务商仅需要对相关视频的片头、片尾或者具体内容等作出判断，以明确有关内容的权属及其是否属于热门影视音乐作品。在此基础上，如果网络服务商发现一位普通注册用户上传了相对完整的热门影视音乐作品，该用户无疑实施了侵权行为。

再比如所谓超越“红旗标准”，[6]即根据网络服务商的商业模式认定其过错。超越“红旗标准”的前提在于网络用户传播的内容无法构成“红旗”，但网络服务商可以通过片名、时长等因素判断出用户的侵权行为。[7]如果网络服务商在付出合理成本后能够判断用户的侵权行为，那么其应对用户的侵权行为采取相应措施。

理论上，网络服务商可以确定用户实施的任何行为的合法性，关键在于其付出的成本是否合理，该成本是否不合理地加重了网络服务商的负担。所谓“合理成本”，是指在注意义务的基本原则下，网络服务商为判断用户的侵权行为而支出的与其商业模式相匹配的成本。例如，对用户在影视分区内上传的内容，网络服务商可以通过片名、时长和文件性质等因素判断用户传播的内容是否侵权。以这种方式履行对用户侵权行为的注意义务，既能够正确判断用户行为的性质，也不会加重网络服务商的运营成本，更不可能对网络服务商的经营模式产生影响。

相反，不少权利人以一纸“预警函”要求网络服务商清除所有的侵权内容，考虑到网络传播行为的复杂性，网络服务商不可能完全清除相关侵权内容。例如同名作品、作品宣传片、作品评论在网络上大量存在，这意味网络服务商通过片名和时长等要素不可能定位所有侵权视频。除非网络服务商对符合片名和时长要素的视频一一判断，否则根本无法清除侵权内容。这无疑会加重网络服务商的成本，要求网络服务商承担的也并非注意义务而是审查义务。

侵权行为较为复杂的，不在网络服务商的注意义务范围；侵权行为即使相对简单，但侵权视频的定位和清除要耗费巨额成本的，该类侵权行为也不在网络服务商的注意义务范围。因此，在网络服务商注意义务范围内的，应该是网络服务商在合理成本下能够判断的侵权行为。[8]

二、

合理使用与平台注意义务的关系

在网络用户实施传播行为的情况下，“合理使用”规则评价的对象是网络用户而非短视频存储平台。这是因为“合理使用”规则评价的对象是直接侵权行为人而非帮助侵权行为人。在网络用户与短视频存储平台中，实施传播行为的是网络用户，短视频存储平台如对用户的侵权行为具有过错的才应承担帮助侵权责任。因此，网络用户才属于“合理使用”规则评价的对象。

在涉及网络用户和短视频传播平台的著作权侵权纠纷中，网络用户的行为是否构成“合理使用”，是法院必须回应的问题。法院对网络用户行为的评价无非是两种，用户的行为构成或者不构成“合理使用”。如果用户的行为构成“合理使用”，那么网络平台自然能够免责。如果网络用户的行为不构成“合理使用”，那么短视频存储平台有可能承担帮助侵权责任。问题在于，网络用户的行为不构成“合理使用”，与网络服务商承担间接侵权责任之间存在何种关联？

网络用户的行为不构成“合理使用”，与网络服务商是否承担间接侵权责任之间并无必然关联。因为网络服务商承担间接侵权责任的原因是服务商对网络用户的侵权行为具有过错，而非网络用户的行为不构成“合理使用”。正因此，在不少涉及短视频的网络著作权侵权纠纷中，案件审理法院一方面要对用户的行为是否构成“合理使用”作出评价，另一方面还要对短视频存储平台是否明知、应知网络用户的侵权行为作出评价。

如在《爱情公寓》案中，原告是《爱情公寓》的权利人，被告的网络用户利用《爱情公寓》制作并传播了短视频。被告主张用户的行为构成“介绍说明评论合理使用”，对此案件审理法院认为，“被告未就其主张涉案视频具有评论性质、符合合理使用的法定要件进行举证，因此，网络用户上传涉案视频向公众传播的行为侵害了原告的信息网络传播权”。在认定被告网络用户的传播行为不构成“合理使用”的前提下，案件审理法院并未直接要求被告承担赔偿，而是依据“过错原则”就被告对网络用户的侵权行为是否具有过错作出了认定：“除在网站上设置侵权投诉通道等措施外，并无采取其他合理措施，与被告经营模式所容易引发的侵权风险相比并不匹配。故被告对其网站用户侵权未尽到合理的注意义务，具有主观上的过错，构成帮助侵权，侵害了原告对涉案作品享有的信息网络传播权。”[9]据此，用户行为不构成“合理使用”，与短视频存储平台不构成侵权并无必然关联，这一“两分法”无疑是值得肯定的。但正如上文所言，在网络服务商注意义务范围之内的必须是其能够判断的侵权行为，如果用户的行为是否构成侵权不易判断，似乎没必要讨论网络服务商是否履行注意义务的问题。问题在于，《爱情公寓》案中被告用户的行为是否明显属于侵权行为？

根据现行著作权法规，《爱情公寓》案中被告用户的行为显然不构成《著作权法》规定的“合理使用”。正如案件审理法院所指出的，“视频的内容均截取自《爱情公寓4》，总时长较长，均系以某角色为中心进行机械剪切而制作，且未显示相关视频存在评论性质的画面”，[10]无法构成现行《著作权法》规定的“为介绍评论和说明某一问题的合理使用”。[11]因此，如果严格适用现行《著作权法》，那么《爱情公寓》案中被告用户对涉案作品的使用，不符合《著作权法》规定的“合理使用”情形。

但是，我国法院在认定“合理使用”时并不总是依据现行著作权法规。《著作权法》法定的十二种“合理使用”情形显然无法满足实践的需求，法院为解决实际问题不得不突破现有法规。如有法院参照美国《版权法》的合理使用规则解决“合理使用”认定的问题。[12]再如，有关数字图书馆的判决中，法院认定数字图书馆对他人作品“片段”实施信息网络传播的行为构成“合理使用”，其依据在于美国的“转换性使用”理论，[13]并无中国法律上的依据。在我国，法院何时遵循现行法规依法认定“合理使用”，何时突破现行法规参照他国法律认定“合理使用”，实质上是不确定的。这种不确定导致“合理使用”判断难度的加大。既然网络服务商应该注意的是在合理成本下能够判断的侵权行为，可能构成“合理使用”的侵权行为并不属于网络服务商能判断的侵权行为，显然不在其注意义务范围。

在《爱情公寓》案中，法院认定短视频存储平台未对用户的行为尽到注意义务，其理由是平台未采取与其经营模式相匹配的合理措施。易言之，如果短视频存储平台采取了合理措施，就可以发现用户的侵权行为，就有可能对网络用户的侵权行为尽到注意义务。但在《爱情公寓》案中，涉案短视频是否构成“合理使用”，属于较为复杂的法律判断，网络服务商显然无法做到精确判断。既然如此，无论被告短视频存储平台采取何种合理措施，都不可能对这种侵权行为尽到注意义务。案件审理法院要求被告注意其无法判断的侵权行为，似乎“强人所难”了。

三、

短视频存储平台法律困境的突破

在我国，著作权限制制度较为稳定，司法实践则相对激进，这导致短视频存储平台对司法裁判的尺度把握不清，在判断特定用户的行为是否构成“合理使用”时陷入困境。这一困境的突破口在于立法，有必要通过法律制度的革新，提高短视频存储平台对用户行为判断的准确度。为确保网络服务商对用户行为判断的准确度，不少国家有过相关的立法和司法实践。

众所周知，美国《版权法》规定了抽象的四要素合理使用规则。规则的抽象性使其在适用上有一定的弹性，《千禧年版权法案》制定之时，立法者相信，即使在网络环境下，合理使用制度也能够实现版权人和信息传播者利益的平衡。[14]这表明在《千禧年版权法案》制定前后，权利人或者网络服务商对用户侵权行为的判断不存在难度。这是因为当时网络传播的对象往往是相对完整的未经加工的影视音乐作品，这些传播行为构成合理使用的可能性极低。但随着用户创作内容现象的增多，用户创作内容构成合理使用的可能性增大，这导致无论是网络服务商还是权利人均无法对网络用户传播行为的定性作出准确判断。

根据美国《版权法》规定的“通知删除规则”，权利人向网络服务商投诉时，必须“善意”相信网络用户实施了侵权行为。[15]据此，如果用户的行为有可能构成合理使用，这种可能性能否成为版权人投诉用户的障碍？此外，根据美国《版权法》的“不实陈述条款”，“任何人知道信息不实而作出不实陈述的”，应对不实陈述的受害人承担损害赔偿责任。[16]据此，如果权利人“知道”网络用户的行为构成合理使用仍然投诉的，该权利人即作出了不实陈述，应承担法律责任。当然，“善意”的通知不构成“知道信息不实而作出不实陈述”，因此关键在于如何理解“善意”，是仅要求权利人主观上善意相信用户的行为不构成合理使用即可，还是要求权利人应从客观角度谨慎分析后认为网络用户的行为不构成合理使用？对此，美国《版权法》并未明确，判例中体现的规则也不尽相同。部分判例建议采用“客观标准”，如果行为人行事谨慎勤勉即应知网络用户的行为构成合理适用，此时仍然投诉的，其通知行为就可能构成虚假陈述。[17]

还有部分案例认为应采用“主观标准”，只要权利人主观上善意相信网络用户的行为不构成合理使用，即使用户的行为被法院认定为合理适用，权利人的通知行为也不可能构成虚假陈述，[18]最新的判例仍然坚持这一标准。[19]可见，通知发出之时，权利人的善意是主观标准还是客观标准，实际上是不明确的。同理，权利人投诉之后，网络服务商并无删除投诉内容的法定义务，那么网络服务商如果善意相信被投诉内容构成合理使用，是否可以不删除权利人投诉的内容？此时，网络服务商的善意又应该采用何种标准？对此，美国《版权法》和判例均未作出回答。但无论美国法律对网络服务商的善意采用何种标准，其结论对我国均没有参考价值，因为我国法律对权利人的投诉行为并无善意要求。此外，美国之所以有“善意”标准的讨论空间，是因为合理使用规则的抽象性导致规则适用结果的不确定性，规则适用结果因“善意”标准不同而不同。而我国的著作权限制情形特定，规则适用的结果较为统一，不存在善意标准的讨论空间。

再如欧盟要求网络服务商为用户利用他人作品的行为“买单”，据此确保了用户行为的合法性。《数字化单一市场版权指令》规定，就网络用户实施的非商业性的或者非为获得显著利益的向公众传播作品的行为，在线内容分享服务的提供者应取得作品权利人的许可。[20]根据这一规则，网络用户行为的合法性，往往取决于网络服务商自身，网络服务商对用户行为合法性的判断自然不存在难度。此外，欧盟《数字化单一市场版权指令》还为用户创作和传播内容的行为提供了“引用、批评和评论”以及“为讽刺、戏仿、模仿目的的使用”的权利限制制度。[21]基于国情的差异，要求网络服务商为用户“买单”的制度在我国没有适用空间。但欧盟为用户创作和传播内容行为提供的例外，有助于解决网络环境下用户传播作品行为的定性问题，无疑是值得我国借鉴的。

与其类似，加拿大在其《版权法》中增设了“非商业性用户创作内容例外”，规定网络用户非商业性利用他人作品创作新内容的行为可以免责，[22]这一制度同样值得我国借鉴。我国可以对现有的著作权限制制度作出变革。修订之后的《著作权法》，在现有的著作权限制制度的基础上增加了法定封闭式的兜底条款。[23]根据该规定，除非法律、行政法规规定其他的限制情形，否则短视频制作者的免责没有任何法律依据。因此，有必要在《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》的修订过程中引入“非商业性用户创作内容”的权利限制制度。如此一来，网络用户实施创作行为后免责的空间增加，避免了现行《著作权法》“一刀切”的做法。同时，网络服务商判定用户行为性质的依据将更为明确，短视频存储平台对用户行为判断的准确度也会相应提升。

结语

“合理使用”的判定在不在网络服务商的注意义务范围？根据现行法，答案是肯定的，因为现行法规定的“合理使用”情形较为明确，网络服务商轻易能够判断用户的行为能否构成“合理使用”。但根据司法实践，答案似乎是否定的，因为司法实践认定了较多法定情形之外的“合理使用”，短视频存储平台因此无所适从。基于此，现行法的著作权限制制度应当修订，应通过法规的修订缓解影视音乐作品权利人与短视频存储平台的利益冲突。

参考资料

[1] 参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10、12条。

[2] 此处的“合理使用”实际上是《著作权法》第22条的权利限制制度，不同于美国《版权法》规定的合理使用制度。考虑到国内习惯将《著作权法》第22条称为合理使用制度，本文也遵循国内习惯，但加引号以示区别。

[3] 参见北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷案，被诉侵权短视频“我想对你说”是在已有素材的基础上选择、编排形成的，并非热门完整的影视音乐作品。对此，法院认为，“百度在线公司和百度网讯公司作为提供信息存储空间的网络服务提供者，对于伙拍小视频手机软件用户的提供被控侵权短视频的行为，不具有主观过错，在履行了‘通知—删除’义务后，不构成侵权行为，不应承担相关责任”。参见北京互联网法院民事判决书（2018）京0491民初1号。

[4] 陈绍玲：《C2C网络交易平台下侵权投诉通知的有效性探讨——以“衣念诉杜某、淘宝商标侵权案”为视角》，载《中华商标》2011年第4期。

[5] 参见《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第19条。

[6] 北京市高级人民法院民事判决书（2010）高民终字第2581号。

[7] 王迁：《超越“红旗标准”——评首例互联网电视著作权侵权案》，载《中国版权》2011年第6期。

[8] 还有学者建议权利人的通知应“足以合理定位”侵权内容，“足以合理定位”即“在合理成本下能够判断”，该主张与本文观点并无实质差异，参见袁锋：《新技术时代版权法“通知- 删除”规则问题与完善》，载《中国出版》2020年第7期。

[9] 上海市杨浦区人民法院民事判决书（2018）沪0110民初3628号。

[10] 上海市杨浦区人民法院民事判决书（2018）沪0110民初3628号。

[11] 《著作权法》第22条第1款第2项。

[12] 参见安徽省高级人民法院民事判决书（2008）皖民三终字第0052号，安徽省高级人民法院民事判决书（2008）皖民三终字第0053号。根据《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。据此，所谓“四要素”被用来扩充《著作权法》第22条法定的12种权利限制情形（参见北京知识产权法院民事判决书（2019）京73民终639号），而非直接用来判定“合理使用”。

[13] 参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民初字第1321号。

[14] H.R. REP. 105-551(II), at 25 (1998).

[15] 17 USCA 512 (c)(3) (A) (V).

[16] 17 USCA 512 (f).

[17] Online Policy Group v. Diebold, Inc, 337 F.Supp.2d 1195, at 1204.

[18] Rossi v. Motion Picture Association of America, 391 F.3d 1000, at 1003-1005.

[19] Lenz v. Universal Music Corp, 801 F.3d 1126, at1134.

[20] Article 17.2 of Directive (EU) 2019/790.

[21] Article 17.7 of Directive (EU) 2019/790.

[22] R.S.C. 1985, c. C-42, s. 29.21.

[23] 参见2020年《著作权法》第24条第1款第13项“法律、行政法规规定的其他情形”。

陈绍玲

协力律师事务所兼职律师，华东政法大学法学博士，中国社科院法学所博士后，华东政法大学副教授，硕士研究生导师，兼任国家版权局国家版权研究基地研究员。

原文发表于《版权理论与实务》2021年第二期

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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